Con la implementación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ha cambiado la terminología de “tenencia” a “cuidado personal”. Según el artículo 648 del CCyC, el “cuidado personal” se refiere a las responsabilidades y facultades de los progenitores en relación con la vida cotidiana del hijo. Esto es una obligación que recae tanto en términos legales como naturales sobre los padres.

Diversidad de Modalidades: Cuando ambos padres viven juntos, comparten equitativamente esta responsabilidad. Incluso si ya no comparten el mismo hogar, el cuidado personal de los hijos puede seguir siendo compartido o puede recaer en uno solo de los padres, según lo establecido en el artículo 649 del CCyC, dependiendo de las circunstancias. El cuidado personal compartido puede tener dos modalidades: alternado o indistinto. En el enfoque alternado, el hijo pasa períodos con cada progenitor, dependiendo de la organización y las posibilidades de la familia. En el enfoque indistinto, el hijo vive principalmente en el domicilio de uno de los padres, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de manera equitativa las tareas relacionadas con su cuidado.

Si la convivencia ha cesado, en principio, no se altera el deber de cuidado que tienen los padres respecto a sus hijos, ya que este seguirá siendo compartido. El juez debe considerar en primera instancia otorgar el cuidado personal del hijo bajo la modalidad indistinta, excepto si resulta inviable o perjudicial para el hijo.

Desarrollo La separación de los padres conlleva inevitablemente una separación de las responsabilidades parentales en relación con los hijos menores de edad, ya que el niño no puede vivir con ambos padres al mismo tiempo. Los cambios en los roles sociales y familiares en la actualidad, debido al desplazamiento de las mujeres dentro y fuera de la familia en sus roles cotidianos, han generado modificaciones significativas.

Ejercicio y Cuidado Personal: En primer lugar, el nuevo Código Civil y Comercial distingue dos aspectos claramente separables: el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal (anteriormente conocido como tenencia). En el antiguo régimen, estos dos aspectos estaban entrelazados, ya que cuando los padres convivían, la ley otorgaba el ejercicio de la patria potestad a quien tenía la tenencia del niño (según el artículo 264 del C.C.). Esto significa que el ejercicio de la patria potestad estaba vinculado con la tenencia. Sin embargo, son dos cuestiones independientes, ya que el ejercicio de la responsabilidad parental puede ser compartido por ambos padres, incluso si no conviven juntos (según el artículo 641 del CCyC). En cambio, el cuidado personal puede ser compartido o unipersonal, independientemente del ejercicio de la responsabilidad parental.

Cuidado Personal: Según el artículo 648 del CCyC, se refiere al “cuidado personal” como las responsabilidades y facultades de los progenitores relacionadas con la vida cotidiana del hijo.

Clases de Cuidado Personal: El artículo 649 del CCyC se refiere a las distintas formas de cuidado personal: “Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.” En resumen, cuando los padres no conviven, se establece que el cuidado personal puede ser compartido o unipersonal. En ambos casos, el ejercicio de la responsabilidad parental puede seguir a cargo de ambos progenitores.

Modalidades del Cuidado Personal Compartido: El artículo 650 del CCyC establece: “El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.” El cuidado personal compartido puede tener dos modalidades: alternado o indistinto. En el enfoque alternado, el hijo pasa períodos con cada progenitor, dependiendo de la organización familiar. En el enfoque indistinto, el hijo reside principalmente en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y las tareas relacionadas con el cuidado del hijo. La distribución dependerá de las particularidades del caso y puede ser acordada entre los progenitores o establecida por el juez en caso de desacuerdo.

Reglas Generales: Según el artículo 651 del CCyC: “A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.” El principio general es favorecer el cuidado personal compartido bajo la modalidad indistinta. Puede ser solicitado por cualquiera de los padres o por el juez en base a las circunstancias del caso. Solo en situaciones en las que no sea viable o sea perjudicial para el hijo se otorgará el cuidado personal unipersonal.

Según el artículo 652 del CCyC: “En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.” Cuando el cuidado personal es otorgado a uno de los padres, el otro aún tiene el derecho y la obligación de mantener una comunicación fluida con el hijo, en las condiciones establecidas judicialmente. Esto garantiza el derecho-deber del hijo y de los padres a mantener el contacto y la comunicación, incluso si no conviven.

Cuidado Personal Unilateral: El primer segmento del artículo 653 del CCyC establece: “En el caso excepcional en el que el cuidado personal del hijo sea unipersonal, el juez debe considerar: a) la prioridad del progenitor que fomenta el derecho de mantener un contacto regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) mantener la situación actual y respetar el entorno del hijo.” Aunque el cuidado personal debe ser unipersonal en situaciones excepcionales, se dan pautas para que el juez otorgue este cuidado a uno de los padres. Se priorizan cuatro factores a tener en cuenta en la decisión. Sin embargo, esta lista es solo ejemplificativa y el juez puede considerar otras cuestiones relevantes para el caso específico.

Deber de Colaboración: La última parte del artículo 653 del CCyC establece: “El otro progenitor tiene el derecho y la obligación de colaborar con el que tiene el cuidado personal.” Aunque el cuidado personal se haya otorgado a un solo progenitor, el otro aún tiene el derecho y la obligación de colaborar con el que tiene el cuidado personal. Esta colaboración abarca aspectos personales y patrimoniales relacionados con el menor.

Deber de Informar: Según el artículo 654 del CCyC: “Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones relacionadas con la educación, salud y otros aspectos relativos a la persona y bienestar del hijo.” A pesar de que el cuidado personal esté a cargo de un solo progenitor, este deberá informar al otro progenitor sobre asuntos relacionados con la educación, salud y otros aspectos relevantes. Este deber de informar garantiza que ambos padres continúen asumiendo su rol parental, incluso si uno de ellos tiene el cuidado personal del hijo.

Plan de Parentalidad: El artículo 655 del CCyC establece: “Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad sobre el cuidado del hijo, que incluya: a) lugar y tiempo en que el hijo pasa tiempo con cada progenitor; b) responsabilidades asumidas por cada uno; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de comunicación y contacto con el hijo cuando vive con el otro progenitor. El plan de parentalidad puede ser modificado por los progenitores según las necesidades de la familia y las etapas del hijo. Se debe fomentar la participación del hijo en el plan y sus modificaciones.” Una novedad del nuevo Código Civil y Comercial es que los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad para sus hijos. Se enumeran ciertos aspectos que pueden abarcar, pero no se limitan solo a ellos. Dado el carácter del plan, puede ser modificado si cambian las circunstancias. Si los padres no llegan a un acuerdo en un plan de parentalidad, el juez deberá establecer el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto si el cuidado unipersonal o alternado resulta más beneficioso por razones fundamentadas.

Otorgamiento de la Guarda a un Pariente: Según el artículo 657 del CCyC: “En casos de extrema gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un año, renovable por razones fundamentadas por otro año igual. Al finalizar el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente según otras figuras reguladas en este Código. El guardador tiene el cuidado personal del menor y está autorizado para tomar decisiones sobre las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental continúe en manos del o los progenitores, quienes mantienen los derechos y obligaciones derivados de esta titularidad y ejercicio.